Direito do Trabalho - ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO - ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE EMPREGO

Direito do Trabalho II

Alterações contratuais

São mudanças no contrato de trabalho para que ele não seja extinto. Por se tratar de uma relação jurídica de trato sucessivo, pode sofrer alterações nas condições avençadas. Há proibição de alteração das condições de trabalho de forma que prejudique o empregado.

Tipologia

Alterações subjetivas

São aquelas referentes ao quadro de pessoal. Nos sujeitos da relação de trabalho. Artigo 448, artigo 10 da CLT. Houve modificação trazida pela reforma.

Alterações objetivas

São aquelas referentes ao objeto do contrato de trabalho. São mudanças nas cláusulas do contrato, na prestação de serviços.

Classificação:

- Segundo à fonte:

Normativas

*Normativas autônomas – decorrem da norma coletiva negociada, é o acordo entre os sujeitos. Coletivamente negociados, como a convenção, o acordo e o contrato coletivos de trabalho.

*Normativas heterônomas – são as impostas pelo poder de império do Estado. Decorrem de diplomas normativos do Estado. Ex: sentença normativa, lei federal que altera o salário mínimo, constituição, leis, medidas provisórias, etc).

Meramente contratuais

Resultam das partes, em geral exclusivamente do empregador. Podem ser unilaterais ou bilaterais;

*Unilaterais – imposta pela parte de um dos sujeitos, que em regra é o empregador.

*Bilaterais – também podem surgir de conjugação de ambas vontades contratuais.

- Quanto à obrigatoriedade:

*Imperativas – quando se sobrepõe a vontade dos sujeitos, independentemente de suas vontades e de produzirem efeitos favoráveis ou desfavoráveis a qualquer das partes. De maneira geral são imperativas as alterações decorrentes da norma jurídica.

*Voluntárias – resultam da vontade dos sujeitos.

Diretrizes informadoras

Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Decorre do princípio do direito civil, da inalterabilidade dos contratos. Uns dos fundamentos legais é o pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos). As alterações contratuais favoráveis aos empregados tendem a ser naturalmente permitidas. As mudanças desfavoráveis ao trabalhador são vedadas pela norma trabalhista, segundo prescreve o artigo 468 da CLT.

As mudanças que afetarem o empregador, por exemplo as no plano econômico do Estado, não podem afetar o empregado. A fórmula rebus sic stantibus que diz que é possível que ocorra modificações após a celebração do contrato devido a ocorrência de fato imprevisível, não é aceita pelo direito do trabalho.

Segundo esse princípio o empregador não pode alterar o contrato se esta mudança trouxer danos ao empregado.

Para que a mudança seja concluída, é necessário que se observem dois requisitos previstos no artigo 468 da CLT que correspondem;

*ao mútuo consentimento

*e que não prejudique o empregado

Esses requisitos devem ser respeitados simultaneamente. Se houver alteração não respeitando esses requisitos, a alteração é nula e o contrato permanece.

Direito de resistência do empregado

É uma prerrogativa que tem o empregado de se opor, resistir, não obedecer àqueles comandos que considere abusivos. Por exemplo, a transferência. Deriva do uso irregular do poder diretivo.

Possibilidades de alterações

- Ordinária – são aquelas alterações mínimas no contrato de trabalho. São juridicamente irrelevantes.

- Jus Variandi – é uma prerrogativa do empregador, inerente ao poder diretivo. Permite a variação nas cláusulas do contrato. Neste caso não há anuência do empregado. Uma das características é a unilateralidade. (Caput do artigo 2º da CLT: o empregador dirige a prestação de serviços).

*Jus variandi ordinário: possuem menor potencial, são meramente organizacionais. São pequenas modificações circunstanciais quanto ao exercício da prestação do trabalho, compreendem alterações mínimas. Alteram-se aspectos não essenciais da relação entre as partes. Exemplo: passar a exigir que os empregados trabalhem com uniforme, mudança no maquinário da empresa, mudança no horário da entrada e saída, etc.

*Jus variandi extraordinário: são alterações mais severas no contrato de trabalho. Sempre impostas pelo empregador, sendo dessa forma, unilaterais. Sempre terá que existir um fundamento legal para esta mudança.

O jus variandi extraordinário pode até acarretar prejuízos ao empregado, por isso foram criadas duas súmulas do TST, como a 372, pela qual:

“Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II- Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação”.

Outra hipótese do jus variandi extraordinário encontra-se prevista na súmula 265 do TST:

“Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”.

Em relação a data de pagamento do salário, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 159 da Subseção 1 de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:

“Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o artigo 468, desde que observado o parágrafo único do, artigo 469, ambos da CLT”.

Alterações situadas no Jus variandi extraodinário

a) de função: art 450 da CLT ( temporárea).

b) readaptação funcional : limitação decorrente de acidente de trabalho, neste caso o empregador pode designá-lo a qualquer função que lhe seja compatível. Art 461, paragráfo 4º da CLT. Neste caso o salário não pode ser reduzido.

Bibliografia:

Delgado, Maurício Godinho. Curso De Direito Do Trabalho.

Garcia, Gustavo Felipe Barbosa. Manual de direito do trabalho.

INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA- DIREITO ECONÔMICO

INTRODUÇÃO

O abuso do poder econômico é um fato ilícito de difícil identificação. Para ser diagnosticada a prática econômica abusiva, exigem-se altos conhecimentos técnicos, bem como especialização e prática profissional. Para a caracterização da infração à ordem econômica, é preciso a existência de potencial efeito danoso ao mercado, sendo independentes de quaisquer manifestações volitivas por parte dos agentes. Por abuso do poder econômico podemos entender todo ato de agente econômico que, valendo-se de sua condição de superioridade econômica, atua prejudicando a concorrência, o funcionamento do mercado ou, ainda, aumentando arbitrariamente seus lucros. Observe-se que tal conduta se faz danosa tanto para a ordem econômica quanto para consumidores, sendo proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro, configurando, em verdade, exercício abusivo do direito de livre-iniciativa e de propriedade. 

DESENVOLVIMENTO

- Da delimitação da responsabilização

Para o direito, a ideia de responsabilidade encontra-se vinculada à assunção de um dever jurídico em que a pessoa se coloca, seja em virtude de contrato, ou, ainda, em virtude de ação ou omissão pela qual a lei lhe atribuía a obrigação de satisfazer a prestação convencionada ou devida.

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. (...)

Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.

Da jurisprudência anglo-saxônica, surgiu a disregard of legal entity,ou seja,a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração é a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica. Desvirtuada a utilização da pessoa jurídica, nada mais eficaz do que retirar os privilégios que a lei assegura, isto é, descartar a autonomia patrimonial no caso concreto, esquecer a separação entre sociedade e sócio , o que leve a estender os efeitos das obrigações da sociedade. Assim, os sócios ficam inibidos de praticar atos que desvirtuem a função da pessoa, jurídica, pois caso o façam não estarão sob o amparo da autonomia patrimonial. "A teoria da desconsideração não visa destruir ou questionar o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios, mas, simplesmente, funciona como mais um reforço ao instituto da pessoa jurídica, adequando-o a novas realidades econômicas e sociais, evitando-se que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções em seu uso".

Regra da razão

A chamada regra da razão foi desenvolvida no direito americano, em razão da amplitude das restrições constantes do Sherman Act, visando flexibilizar as suas disposições, com o que equivaleria, no direito brasileiro, à aplicação ao caso concreto dos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade. Paralelamente, elaborou-se também o princípio per se condemnation, no sentido oposto, no qual certos acordos não poderiam ser razoavelmente justificados, ou seja, seriam ilegais per se, bastando a prova da sua ocorrência, sem a preocupação com o eventual objetivo das partes ou dos efeitos sobre o mercado, não sendo possível aplicar-lhes a regra da razão, a exemplo de condutas como a fixação de preços, acordos entre licitantes, divisão de mercados entre concorrentes .

- Da desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração. A doutrina visa proteger as pessoas que transacionam com pessoas jurídicas, de total boa-fé e são enganados pela distinção patrimonial desta e dos sócios, prejudicados pela atuação de sócios que, sob o véu da pessoa jurídica, agiam em desconformidade com seus objetivos traçados, chegando a causar-lhe danos. Tais atos ficariam impunes e sem reparação, se não fosse possível responsabilizar os sócios pelos mesmos.

- Infrações de ordem econômica em sentido estrito

A tarefa de dispor na lei, em tipificação fechada sobre as condutas que possam violar o devido processo competitivo é uma tarefa mais árdua é que dificilmente irá esgotar a matéria, como se observa na Lei de Proteção à concorrência ( Lei n• 12.529, de 2011), por isso se faz adotar tipificação aberta na qual não se esgotem todas as possibilidades de infração.

Formação de cartel: É um acordo abusivo entre agentes econômicos, onde há uma combinação de preços, a fim de restringir a variedade de produtos e dividir os mercados para manter suas receitas sempre estáveis. Isso traz ao consumidor uma imposição de preços abusivos e aos demais agentes econômicos concorrentes significa cerceamento do direito de concorrência e da permanência no mercado.

Venda casada: Ocorre quando para a aquisição de um bem ou serviço, o agente econômico a condiciona e a subordina à aquisição de outro, é uma restrição à liberdade contratual de compra e venda, é um instrumento para coagir o consumidor, além de estabelecer barreiras à entrada de outros agentes econômicos concorrentes no mercado.

Sistemas Seletivos de distribuição: São barreiras restritivas impostas pelo produtor ao distribuidor, sem causa justa, dentro do respectivo ciclo econômico. É utilizado como um instrumento de discriminação em relação aos distribuidores, vendedores e consumidores, transformando-se em práticas prejudiciais à livre concorrência.

Preços Predatórios: Ocorre quando os agentes econômicos aplicam estratégia de mercado, baixando propositalmente os preços de seus produtos a valores inferiores ao seu preço de custo, dessa forma objetivando eliminar os demais agentes econômicos concorrentes. Aos olhos do consumidor está pratica é atraente, pois os preços dos produtos vão baixar, porém logo que eliminada a concorrência, os consumidores ficarão sujeitos a imposição arbitrária de preços, ante a criação de monopólios e oligopólios.

Desta forma, conclui-se que a aplicação da regra da razão afasta a regra do per se. Se deve ao fato de que a infração da ordem econômica se trata de ilícito administrativo de tipificação aberta. Logo sua caracterização dependerá de seu enquadramento enquanto conduta danosa para o mercado.

Já nos crimes à ordem econômica constitui ilícito de natureza penal e de tipificação fechada. Por isso há divergência doutrinária quanto a aplicação da regra da razão ou do per se. O autor afirma que não há como afastar a regra da razão para se instaurar definitivamente o per se no âmbito do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência.

Mercado relevante

É aquele em que dois ou mais agentes privados concorrem e disputam entre si em busca de arrecadar consumidores. Podem concorrer através de vários mecanismos como campanhas publicitárias, pesquisas tecnológicas etc. É o “espaço da concorrência”. Neste mercado pode haver diferentes dimensões, onde se destacam três principais, a seguir:

1. Dimensão material: Consiste na possibilidade de substituição do bem ou serviço. Os elementos de caracterização são subjetivos. Assim é necessário que os olhos do beneficiário, o produto possa ser substituído por outro de caráter similar.
2. Dimensão geográfica: É o espaço territorial onde os agentes irão concorrer. Como uma base municipal ou região metropolitana.
3. Dimensão histórica: Cuida dos aspectos casuísticos que determinados nichos da economia apresentam durante épocas específicas do ano.

Infrações à ordem econômica em sentido lato

Pode se definir os comportamentos infratores com base no texto do artigo 36 da Lei de Proteção à Concorrência (Lei nº 12.529/2011). Mais precisamente em seu paragrafo terceiro traz o rol das condutas que caracterizam infração contra a ordem econômica, independente de intenção, verificando desta forma apenas os resultados.

Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa

Diz-se de qualquer ato que prejudique ou interfira, impedindo ou dificultando a entrada ou permanência de agentes econômicos nos seus mercados.

Dominar mercado relevante de bens ou serviços

Se perfaz mediante a imposição arbitrária de vontade de um agente econômico, objetivando a exclusão dos demais competidores, através de atuação monopolística.

Conclusão

Em virtude dos aspectos mencionados, pode-se perceber que para cada conduta infratora a legislação prevê uma sanção já determinada para que se evite ou ao menos diminua os crimes contra a ordem econômica, fazendo-se necessário que se assegure a livre iniciativa, a livre concorrência e a licitude de ações ou condutas dentro dos limites jurídicos que assim não possam interferir diretamente de maneira negativa na ordem econômica.

O silêncio no Direito Administrativo - Direito Administrativo - Atos administrativos

O silêncio no Direito Administrativo -Atos administrativos 

   O silêncio consiste na falta do dever de agir, ausência de atuação da administração diante de petição do administrado. É necessária formalização volitiva (manifestação de vontade) expressa. Por isso, o silêncio não constitui ato. A antiga máxima do Direito Civil de que quem cala consente não se usa mais, à medida que para ser ato é necessária à sua extroversão (direção de sua energia para o exterior) no mundo jurídico. Se o ato administrativo é a própria declaração de vontade, se por ventura houver silêncio, não houve declaração de vontade e consequentemente não houve ato administrativo.

   Além de que a omissão por parte da administração constitui violação dos direitos dos administrados e deveres da administração.

   Porém há situações legais, ou seja, previstas em lei, que definem a omissão como ato. Se o sujeito administrativo deveria ter agido (ex: por vinculação) e não o fez silenciando-se, este deverá sofrer consequências devido ao inadimplemento da sua obrigação de fazer e se deveria ter agido (ex: por discricionariedade) e não o fez também sofrerá consequências por falta de motivos plausíveis da não ação.

   No âmbito da União a lei 9.784, em seu artigo 48, diz que, “A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”. Essa lei citada regula o processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal. Inclusive no processo já instaurado, a Administração tem que se manifestar no prazo de 30 dias, que podem ser prorrogáveis por mais 30.

Referência bibliográfica:

Bandeira de Mello, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 26ª. Edição, São Paulo: Malheiros, 2009.