INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA- DIREITO ECONÔMICO

INTRODUÇÃO

O abuso do poder econômico é um fato ilícito de difícil identificação. Para ser diagnosticada a prática econômica abusiva, exigem-se altos conhecimentos técnicos, bem como especialização e prática profissional. Para a caracterização da infração à ordem econômica, é preciso a existência de potencial efeito danoso ao mercado, sendo independentes de quaisquer manifestações volitivas por parte dos agentes. Por abuso do poder econômico podemos entender todo ato de agente econômico que, valendo-se de sua condição de superioridade econômica, atua prejudicando a concorrência, o funcionamento do mercado ou, ainda, aumentando arbitrariamente seus lucros. Observe-se que tal conduta se faz danosa tanto para a ordem econômica quanto para consumidores, sendo proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro, configurando, em verdade, exercício abusivo do direito de livre-iniciativa e de propriedade. 

DESENVOLVIMENTO

- Da delimitação da responsabilização

Para o direito, a ideia de responsabilidade encontra-se vinculada à assunção de um dever jurídico em que a pessoa se coloca, seja em virtude de contrato, ou, ainda, em virtude de ação ou omissão pela qual a lei lhe atribuía a obrigação de satisfazer a prestação convencionada ou devida.

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. (...)

Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.

Da jurisprudência anglo-saxônica, surgiu a disregard of legal entity,ou seja,a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração é a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica. Desvirtuada a utilização da pessoa jurídica, nada mais eficaz do que retirar os privilégios que a lei assegura, isto é, descartar a autonomia patrimonial no caso concreto, esquecer a separação entre sociedade e sócio , o que leve a estender os efeitos das obrigações da sociedade. Assim, os sócios ficam inibidos de praticar atos que desvirtuem a função da pessoa, jurídica, pois caso o façam não estarão sob o amparo da autonomia patrimonial. "A teoria da desconsideração não visa destruir ou questionar o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios, mas, simplesmente, funciona como mais um reforço ao instituto da pessoa jurídica, adequando-o a novas realidades econômicas e sociais, evitando-se que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções em seu uso".

Regra da razão

A chamada regra da razão foi desenvolvida no direito americano, em razão da amplitude das restrições constantes do Sherman Act, visando flexibilizar as suas disposições, com o que equivaleria, no direito brasileiro, à aplicação ao caso concreto dos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade. Paralelamente, elaborou-se também o princípio per se condemnation, no sentido oposto, no qual certos acordos não poderiam ser razoavelmente justificados, ou seja, seriam ilegais per se, bastando a prova da sua ocorrência, sem a preocupação com o eventual objetivo das partes ou dos efeitos sobre o mercado, não sendo possível aplicar-lhes a regra da razão, a exemplo de condutas como a fixação de preços, acordos entre licitantes, divisão de mercados entre concorrentes .

- Da desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração. A doutrina visa proteger as pessoas que transacionam com pessoas jurídicas, de total boa-fé e são enganados pela distinção patrimonial desta e dos sócios, prejudicados pela atuação de sócios que, sob o véu da pessoa jurídica, agiam em desconformidade com seus objetivos traçados, chegando a causar-lhe danos. Tais atos ficariam impunes e sem reparação, se não fosse possível responsabilizar os sócios pelos mesmos.

- Infrações de ordem econômica em sentido estrito

A tarefa de dispor na lei, em tipificação fechada sobre as condutas que possam violar o devido processo competitivo é uma tarefa mais árdua é que dificilmente irá esgotar a matéria, como se observa na Lei de Proteção à concorrência ( Lei n• 12.529, de 2011), por isso se faz adotar tipificação aberta na qual não se esgotem todas as possibilidades de infração.

Formação de cartel: É um acordo abusivo entre agentes econômicos, onde há uma combinação de preços, a fim de restringir a variedade de produtos e dividir os mercados para manter suas receitas sempre estáveis. Isso traz ao consumidor uma imposição de preços abusivos e aos demais agentes econômicos concorrentes significa cerceamento do direito de concorrência e da permanência no mercado.

Venda casada: Ocorre quando para a aquisição de um bem ou serviço, o agente econômico a condiciona e a subordina à aquisição de outro, é uma restrição à liberdade contratual de compra e venda, é um instrumento para coagir o consumidor, além de estabelecer barreiras à entrada de outros agentes econômicos concorrentes no mercado.

Sistemas Seletivos de distribuição: São barreiras restritivas impostas pelo produtor ao distribuidor, sem causa justa, dentro do respectivo ciclo econômico. É utilizado como um instrumento de discriminação em relação aos distribuidores, vendedores e consumidores, transformando-se em práticas prejudiciais à livre concorrência.

Preços Predatórios: Ocorre quando os agentes econômicos aplicam estratégia de mercado, baixando propositalmente os preços de seus produtos a valores inferiores ao seu preço de custo, dessa forma objetivando eliminar os demais agentes econômicos concorrentes. Aos olhos do consumidor está pratica é atraente, pois os preços dos produtos vão baixar, porém logo que eliminada a concorrência, os consumidores ficarão sujeitos a imposição arbitrária de preços, ante a criação de monopólios e oligopólios.

Desta forma, conclui-se que a aplicação da regra da razão afasta a regra do per se. Se deve ao fato de que a infração da ordem econômica se trata de ilícito administrativo de tipificação aberta. Logo sua caracterização dependerá de seu enquadramento enquanto conduta danosa para o mercado.

Já nos crimes à ordem econômica constitui ilícito de natureza penal e de tipificação fechada. Por isso há divergência doutrinária quanto a aplicação da regra da razão ou do per se. O autor afirma que não há como afastar a regra da razão para se instaurar definitivamente o per se no âmbito do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência.

Mercado relevante

É aquele em que dois ou mais agentes privados concorrem e disputam entre si em busca de arrecadar consumidores. Podem concorrer através de vários mecanismos como campanhas publicitárias, pesquisas tecnológicas etc. É o “espaço da concorrência”. Neste mercado pode haver diferentes dimensões, onde se destacam três principais, a seguir:

1. Dimensão material: Consiste na possibilidade de substituição do bem ou serviço. Os elementos de caracterização são subjetivos. Assim é necessário que os olhos do beneficiário, o produto possa ser substituído por outro de caráter similar.
2. Dimensão geográfica: É o espaço territorial onde os agentes irão concorrer. Como uma base municipal ou região metropolitana.
3. Dimensão histórica: Cuida dos aspectos casuísticos que determinados nichos da economia apresentam durante épocas específicas do ano.

Infrações à ordem econômica em sentido lato

Pode se definir os comportamentos infratores com base no texto do artigo 36 da Lei de Proteção à Concorrência (Lei nº 12.529/2011). Mais precisamente em seu paragrafo terceiro traz o rol das condutas que caracterizam infração contra a ordem econômica, independente de intenção, verificando desta forma apenas os resultados.

Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa

Diz-se de qualquer ato que prejudique ou interfira, impedindo ou dificultando a entrada ou permanência de agentes econômicos nos seus mercados.

Dominar mercado relevante de bens ou serviços

Se perfaz mediante a imposição arbitrária de vontade de um agente econômico, objetivando a exclusão dos demais competidores, através de atuação monopolística.

Conclusão

Em virtude dos aspectos mencionados, pode-se perceber que para cada conduta infratora a legislação prevê uma sanção já determinada para que se evite ou ao menos diminua os crimes contra a ordem econômica, fazendo-se necessário que se assegure a livre iniciativa, a livre concorrência e a licitude de ações ou condutas dentro dos limites jurídicos que assim não possam interferir diretamente de maneira negativa na ordem econômica.