Direito, Moral e Religião - O que é Direito - Conceito - Direito Romano - Ius Civilie - Ulpiano - Preceitos de Direito - Equidade - Justiça

Direito, Moral e Religião

Direito; é um conjunto de normas obrigatórias que asseguram a convivência em sociedade. Porém o Direito Romano tinha seu próprio significado, não se consumido com a lei.

Conceitos

Sociológico: é aquele que diz respeito ao conjunto de normas que tem por finalidade disciplinar o modo de viver o homem na sociedade. É portanto uma norma para boa convivência humana, cada um ter consciência do que é seu e do que pode exigir dos outros.

Etimológico: vinha da palavra “Directus” que para ele significava “linha reta”. Andar em linha reta.

Jurídico: segundo Gaio “o direito poderia significar tanto aquilo que o Estado institui, impõe ou proíbe e também poderia significar, aquilo que cada um postula, reclama e defende. Assim o Direito juridicamente é dividido em dois; subjetivo e objetivo.

Direito objetivo

É o direito norma, é o conjunto de preceitos impostos pelo Estado impostos a todos os homens. O ordenamento jurídico. O direito objetivo é compreendido quanto à forma, quanto as fontes e quanto a extensão.

Quanto à forma:

Direito escrito (Ius Scriptum), lei das doze tábuas, edito dos magistrados.

Direito não escrito (Ius nom Scriptum), baseado nos costumes, isto é, consuetudinário.

Quanto às fontes:

Ius Civile: Mores, leis, senatusconsultos, constituições imperiais e respostas dos prudentes.

Ius honorarium ou pretorium: fundamentado nos editos dos pretores.

Direito subjetivo

É o direito faculdade na faculdade. A faculdade de agir conforme o direito objetivo, ou seja em conformidade com a norma. É o poder no sentido das prerrogativas de que uma pessoa é titular.

Divisão do direito de Ulpiano: ele divide o Direito em; Direito Público e Direito Privado.

Direito Público; concerne aos interesses e a organização do Estado Romano. Segundo Cícero, “os direitos públicos são aqueles que são próprios da cidade e do império”. O Direito público era o Ius Populi.

Direito Privado; referente aos interesses particulares dos indivíduos. Sendo, portanto integrado pelos preceitos naturais das gentes e dos cidadãos.

Divisão do Direito para Gaio: ele divide o Direito Privado em; Ius civile ou Ius Quiritium, Ius Gentium e Ius Naturale.

Ius civile ou Ius Quiritium: era o direito daqueles descendentes de Quirino (Rômulo). No início era transmitido de forma oral, só depois passou a ser escrito. Com a lei das doze tábuas fixou-se uma paridade jurídica entre patrícios e plebeus.

Ius Gentium: era o direito das gentes, dos povos. Era um direito Universal que não se revestia do formalismo do Ius Civile. Depois o Ius Gentium foi absorvido pelo Ius Civile.

Ius Naturale: o Direito Natural é aquele que a natureza ensinou a todos os seres. Era pois o Direito que emanava da natureza, jamais escrito, imutável e eterno. Ex: O Direito à vida, à liberdade, (o Direito de ir e vir e também de ficar), etc.

Preceitos do Direito

Segundo Ulpiano, os preceitos do direito são, “viver honestamente, não prejudicar a outrem e dar a cada o que é seu”

“Viver honestamente” - vivendo numa total subordinação a natureza e aos ditames da razão.

“Não prejudicar a outrem” - fundamentado numa ordem social em que o homem fosse obrigado a fazer o que não prejudica a seu semelhante.

“Dar a cada um que é seu” - é a noção Aristotélica da justiça distributiva, proporcional aos homens segundo seus méritos.

Justiça

Segundo Aristóteles, justiça é a soma de todas as virtudes: em uma virtude universal. Ou uma virtude particular ou legal, subdividida em justiça distributiva e comunicativa. A primeira se refere as relações da comunidade com os seus membros. Estabelecendo uma relação de troca, igualdade para todos. A segunda, a justiça comutativa, versa sobre relações de troca, determinando a igualdade entre o que se dá e o que se recebe.

Segundo Ulpiano o conceito de justiça se dá pela máxima; "Dar a cada um o que é seu". 

Segundo Santos Justos na justiça existe dois elementos lógicos; 

* A proporcionalidade: ser proporcional entre o que se dá e o que se recebe, entre os delitos e as penas, entre os direitos e os deveres, etc. 

* A igualdade: o tratamento igual das causas iguais e desigual do que é diferente. 

Equidade 

Segundo escreveu Aristóteles, a equidade era a correção do (Direito) do rigor das leis. Uma forma de retificar o direito. 

Já nas palavras de Santos Justos, a equidade não era apenas a aplicação de justiça no caso concreto, mas inspirando o legislador e a jurisprudência, interpretação e transformação do direito positivo. 

Jurisprudência 

A jurisprudência segundo Biondi é a própria ciência do direito que era uma atividade intelectual voltada para conseguir aquilo que é justo e oportuno para a consciência social. 

Moral 

Na moral o homem dialoga consigo mesmo e não há coação possível. A norma jurídica, portanto, regula os atos exteriores do indivíduo, indispensáveis para a paz social. Regula de maneira que aplica sanções para estes atos exteriores.

Fica assim comprimido que a principal característica que distingue direito da moral ou da religião é a coação.

Nulla poena sine judicio- Princípio geral de Direito- Direito Penal - Conceito - Nenhuma pena pode ser imposta sem processo

Nulla poena sine judicio

 Nos primórdios, não havia distinção entre ilícito civil e penal. O Estado, ainda embrionário e impotente perante o individualismo dos cidadãos, não tinha como distinguir entre os atos que, além do dano que causa às partes conflitantes, comprometem o equilíbrio grupal, na medida em que põe em risco a paz social. Na medida em que o Estado foi se conscientizando de sua missão perante o indivíduo é que foi surgindo a idéia da infração penal, no sentido em que hoje a entendemos (ofensa a valores sociais relevantes, encarada sob o aspecto do dano causado à comunidade). E como corolários da proteção a esses valores sociais relevantes surgem a pena e o direito de punir, conferido ao Estado. Ao cabo de uma longa evolução, chegou-se a mais absoluta vedação da aplicação de qualquer pena sem prévia realização de um processo, com a mais ampla defesa (nulla poena sine judicio).

O Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal. Além desse aspecto, o Direito Processual Penal trata da sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal. Segundo Tourinho Filho (2010), o Direito Processual Penal tem um caráter instrumental, ou seja, é um meio, um instrumento para fazer atuar o Direito Penal, uma vez que este é desprovido de coação direta e o Estado autolimitou o seu jus puniendi. Logo, não se concebe a aplicação de pena sem processo. Nulla poena sine judicio; nulla poena sine judice (nenhuma pena pode ser imposta sem processo; nenhuma pena pode ser imposta senão pelo juiz).

                                   

 Na área criminal vige o princípio nulla poena sine judicio, o qual significa que a pena não pode ser aplicada sem processo anterior. Não se admite nenhuma espécie de transação entre o agente e o Estado. Mesmo que o acusado manifeste expressamente sua culpa e seu desejo de submissão à pena, não poderá o Estado, sem o processo, executar o direito de punir. O princípio nulla poena sine judicio, inserto na maioria dos ordenamentos jurídicos dos povos civilizados, encontra, em nossa sistemática, proteção no artigo 345 do Código Penal, que tipifica e sanciona o crime de “fazer justiça com as próprias mãos”: “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite”. Os romanos já puniam este delito, do que se conclui que a proteção do princípio não é recente. Mas existiram e existem exceções ao princípio. Os exemplos históricos de inflição de pena sem processo nos são trazidos por Eugenio Florian: o procedimento chamado palatino, pelo qual o juiz, em caso de flagrante delito, podia impor uma pena sem procedimento; pactos sobre a pena entre o juiz e o acusado que ocorriam em Nápole. 

 Dois exemplos atuais no exterior de exceção ao princípio, Cintra, Grinover e Dinamarco nos lembram do caso de submissão à pena do direito inglês; transação no direito americano entre a acusação e a defesa para que seja imposta pena de delito de menor gravidade que o imputado ao réu. No Brasil, a Lei 9.099/1995, a qual dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, regulamenta a aceitação de proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade nas infrações penais de menor potencial ofensivo. Trata-se de hipótese excepcional de aplicação de pena sem processo. Não podendo a pena ser aplicada, em princípio, sem processo, sendo o processo o meio pelo qual se aplica o direito penal para absolver os inocentes e condenar os culpados, sendo no processo que o acusado terá de pleitear sua liberdade, a importância do direito processual penal está em que a efetiva e correta aplicação de suas normas representa uma garantia individual do cidadão. É a garantia de que ninguém será punido sem a prévia formação da culpa em juízo. É a proteção contra o abuso. É o Estado de Direito “desconfiando de si mesmo”. Dando relevância a essa noção do processo como garantia individual estão as palavras de Ferri: “enquanto que o Código Penal é o ordenamento dos criminosos, aos quais se aplica uma vez comprovada sua participação no delito, o Código de Processo Penal é o código dos homens honrados, que podem, por erro ou maldade de alguém, ser suspeitos de um delito”.

 Identifica-se atualmente entre os penalistas aqueles que têm certa tendência para defender um endurecimento da legislação penal, tornando mais severa a cominação das penas e os regimes de cumprimento destas, exigindo a extinção de certos benefícios processuais. Estes se identificam com o chamado Movimento de Lei e Ordem, donde se ramifica, por exemplo, o direito penal do inimigo. São também taxados de punitivistas. Defendem que o Direito Penal deve ser a prima ratio, ou seja, a solução primordial para a maioria dos problemas da sociedade, e ainda, que as garantias do indivíduo sujeito à persecução penal devem ser as mínimas possíveis com vistas a preservar a preponderância do Estado em face dos criminosos. No Brasil, não identificamos nenhum jurista de renome que adote predominante e abertamente esta linha de pensamento em sua forma extremada. Há alguns com claras tendências punitivistas, mas que não chegam, por exemplo, a defender abertamente o direito penal do inimigo. De outro lado, temos os minimalistas, propugnadores da ideia de que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou seja, somente deve atuar quando as outras disciplinas jurídicas se mostrarem ineficientes para inibir certas condutas, e ainda, exclusivamente naquelas situações onde se identifiquem graves violações a bens jurídicos. Essa corrente, apesar de não se confundir com o garantismo penal, tem forte identidade com este, pois nela também se sobrelevam as garantias individuais em contraponto ao arbítrio do Estado em matéria criminal.

 Os garantistas entendem que o delinquente deve ser investigado, processado, condenado e punido, porém tudo deve ser feito com respeito às mais amplas garantias inerentes à sua condição humana e de cidadão. A teoria garantista sustenta-se em dez axiomas e o Nulla poene sine judicio é um deles. (GRECO, 2007, v. 1, pp. 12-13). Não se pode negar o caráter instrumental do Direito Processual Penal, porquanto constitui ele um meio, um instrumento para fazer atuar o Direito Material. A propósito, essa concepção instrumental do processo se inspira, basicamente, em duas considerações: a) aspecto lógico – o direito processual penal está ordenado segundo uma reconstrução histórica, não como fim em si mesmo, senão como meio, como instrumento para conseguir um fim que preexiste a ele e o transcende, a saber, a atuação do Direito Material (o direito material tem necessidade, para a sua atuação, de instrumentos processuais, sem que estes se identifiquem com aquele); e o b) aspecto jurídico – a concepção do caráter instrumental do processo explica a distinção entre a admissibilidade da demanda e fundamento da demanda, ou melhor, entre indagação sobre os pressupostos processuais e indagação sobre o mérito. Releva notar, ainda, que a instrumentalidade do Direito Processual Penal torna-se mais evidente quando se constata que o Direito Penal não possui um método de coação direta, já que o próprio Estado autolimitou o seu Jus Puniendi, exigindo-se assim, necessariamente, que a pena seja aplicada por meio de um devido processo legal (CF, art. 5º, LV).

 Ademais, os princípios do nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio, elevados à categoria de dogma constitucional, e segundo os quais nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo Órgão Jurisdicional e por meio do regular processo, impedem a aplicação da sanctio júris sem o devido processo. Nesse sentido, então, o cânon nulla poena sine judicio é posto não só como autolimitação da função punitiva do Estado, mas ainda como limite à vontade do particular, ao qual é negada a faculdade de sujeitar-se à pena. Desta forma, tal princípio dá lugar aquele nexo de subordinação entre processo e aplicação da sanção penal que não encontra correspondência em nenhum outro ramo do direito.

Portanto, a sanção penal só se concretiza no mundo dos fatos por meio da norma processual, inviabilizando, assim, qualquer acordo que seja feito entre os sujeitos ativo e passivo do processo, que venha a afastar a norma processual. Logo, não se pode dizer que a transação penal, prevista na Lei nº9.099/95, de alguma forma flexibilizou este vínculo de dependência entre os ramos do direito material e processual, pois, como salienta Fernando da Costa Tourinho Filho, a pena aplicável por meio de tal instituto processual não decorre exclusivamente do acordo celebrado entre as partes, já que depende da apreciação e aplicação por parte do juiz. Este vínculo entre os ramos dos Direitos Penal e Processual Penal não é excepcionado nem mesmo nas hipóteses de ação penal privada, em que o jus persequendi in judicio (direito de perseguir em Juízo) foi transferido para o particular, pois não será possível a inflação da pena sem o devido processo.

Ideia de uma história universal de um ponto de vista cosmopolita- Immanuel Kant

O entendimento compreende a faculdade onde o objeto é pensado. Ele produz conceitos. Eu vejo o mundo aplicando esses conceitos a priori, entender é subsumir objetos a conceitos. É o nível da ciência.
A terceira faculdade da razão, é a dos princípios, das conclusões, a razão produz idéias, jamais se refere a experiência, mas ao entendimento, a fim de dar aos múltiplos conhecimentos do entendimento uma unidade a priori por meio de conceitos. A unidade alcançada pelo entendimento não vai além do encadeamento dos fatos. A razão ultrapassa o entendimento porque sua atividade se assenta em conceitos e não em intuições. A razão impede o espírito do homem a não ser satisfeito com seus conceitos, e ir sempre mais adiante, ela busca o incondicionado a condição última de todas as coisas é a recusa do acabado.
 A razão para trabalhar cria três ideias, a alma, o mundo e Deus. Pela ideia da alma entende-se a unidade absoluta de um sujeito pensante, pensar na existência de um espírito que capta as coisas. Pela ideia de mundo; a unidade absoluta de uma série de fenômenos. E a de Deus unidade de todos os conceitos em relação a um conceito superior.




Ideia de uma história universal de um ponto de vista cosmopolita.
(Kant, Immanuel.1986. Brasiliense).

Kant a partir dessa obra adota uma intenção cosmopolita, onde as relações internacionais estão no centro de sua análise. Ele mostra que a liberdade política não se esgota no limites territoriais, e requer para se realizar o direito à cidadania do mundo.
De um ponto de vista metafísico as ações humanas são determinadas por leis naturais universais.

 Os homens enquanto indivíduos, e mesmo povos inteiros mal se dão conta de que, enquanto perseguem propósitos particulares, cada qual buscam seu próprio proveito e frequentemente de uns contra os outros. Seguem o propósito da natureza.

 Como o filósofo não pode pressupor nos homens e seus jogos, tomados em seu conjunto, nenhum propósito racional próprio, ele não tem outra saída senão tentar descobrir, neste curso surdo das coisas humanas, um propósito da natureza, que possibilite todavia uma história segundo um determinado plano da natureza para criaturas que procedem sem plano próprio.

*Primeira proposição*

Todas as disposições naturais de uma criatura estão destinadas a um dia se desenvolver completamente e conforme um fim.

 Pois, se prescindimos desse princípio não teremos uma natureza regulada por leis, e sim um jogo sem finalidade da natureza e indeterminação das desconsoladora toma o lugar do fio condutor da razão.
 *Segunda proposição*

 Numa criatura, a razão é a faculdade de ampliar as regras e os propósitos do uso de todas as suas forças muito além do instinto natural.

 Ela necessita de tentativas, exercícios e ensinamentos para progredir, aos poucos, de um grau de inteligência a outro. Para isso o homem precisa ter uma vida desmesuradamente longa a fim de aprender a fazer o uso pleno de todas as suas disposições naturais.

 *Terceira proposição*

 A natureza quis que o homem tirasse inteiramente de si tudo que ultrapassa ordenação mecânica de sua existência animal, que ele fosse livre de instinto.

 Tendo dado ao homem a razão e a liberdade da vontade que nela se funda, a natureza forneceu um Claro indício de seu propósito quanto a maneira de dotá-lo.

 Ele não deveria ser guiado pelo instinto.

Parece que a natureza não se preocupa com que ele viva bem, mas ao contrário, com que ele trabalhe de modo a tornar-se digno Por sua conduta da vida e do bem-estar.
E por enigmático que isto seja, entretanto, é também necessário quando se aceita que uma espécie animal deve ser dotada de razão.

 *Quarta proposição*

 O meio de que a natureza se serve para realizar o desenvolvimento de todas as suas disposições é o antagonismo das mesmas na sociedade. Eu entendo aqui por antagonismo a insaciável sociabilidade dos homens, ou seja, a tendência dos homens a entrar em sociedade que está ligada a uma oposição geral que ameaça constantemente dissolver essa sociedade. Mas ele também tem uma fonte uma forte tendência a separar-se porque encontra em si ao mesmo tempo uma qualidade insociável que o leva a querer conduzir tudo simplesmente em seu proveito. Esta posição é a que, despertando todas as forças do homem, o leva a superar sua tendência à preguiça e, movido pela busca de projeção, pela ânsia de dominação ou pela cobiça a proporcionar-se uma posição entre companheiros que ele não atura mas dos quais não pode prescindir.

 Agradecemos pois a natureza pela intratabilidade, pela vaidade que produzem inveja, competitiva pelo sempre insatisfeito desejo de ter e também de de dominar! O homem que era concórdia mas a natureza sabe mais o que é melhor para a espécie: ela quer a discórdia. Ele quer viver prazerosamente, mas a natureza quer que ele abandone a indolência e o contentamento ocioso.

Os impulsos naturais revelam também à disposição de um criador sábio.

*Quinta proposição*

 O maior problema para a espécie humana, a cuja solução a natureza a obriga, é alcançar uma sociedade civil que administra universalmente o direito.

 Toda cultura e toda a arte que eu ornamentam a humanidade, a mais bela ordem social são frutos da insociabilidade, que por si mesma é obrigada a se disciplinar.

*Sexta proposição*

 A dificuldade que a simples ideia dessa tarefa coloca diante dos olhos é que o homem é um animal que, quando vive entre outros de sua espécie, tem necessidade de um senhor.

 Mas de onde tirar esse senhor de nenhum outro lugar senão da espécie humana. Mas este é também um animal que tem necessidade de um senhor. Não se vê como o homem pode se dar, para estabelecer a justiça pública, um chefe que também seja justo - ele pode procurá-lo numa única pessoa ou num grupo de pessoas escolhidas para isso.

*Sétima proposição*

 A mesma insociabilidade que obrigou os homens a esta tarefa é novamente a causa de que cada república em suas relações externas, ou seja, como um estado em relação a outros estados - esteja numa liberdade irrestrita.

 Mas finalmente após tanta devastação e transtornos, e mesmo depois do esgotamento total de suas forças internas, conduz aos Estados àquilo que a razão poderia ter-lhes dito sem tão tristes experiências, sair do estado sem leis dos selvagens para entrar numa federação de nações em que todo o estado mesmo o menor deles pudesse esperar sua segurança e direito, somente desta grande confederação de nações.

 Abdicar de sua liberdade brutal e buscar tranquilidade e segurança numa constituição conforme leis.

 Os Estados como as partículas da matéria experimentem por meio de choques ocasionais todos os tipos de configuração, até que por fim se alcance acidentalmente uma configuração que se possa manter em sua forma (um feliz acaso que dificilmente acontecerá!)

 Será mesmo racional aceitar a finalidade das disposições naturais em suas partes e, no entanto, a ausência da finalidade no todo?

 Entre Estados vizinhos, e um poder unificador que dê peso a esta lei, de modo a introduzir um estado cosmopolita de segurança pública entre os Estados-  que não elimine todo o perigo, para que as forças da humanidade não adormeçam, mas que também não careça de um princípio de igualdade de suas ações e reações mútuas.

 Antes que este último passa aconteça (ou seja, a união dos Estados).

Nós somos civilizados até a saturação por toda espécie de boas maneiras e decoro sociais. Mas ainda falta muito para nos considerarmos moralizados se com efeito a ideia de moralidade pertence à cultura, o uso, no entanto, desta ideia, que não vai além de uma aparência de moralidade no amor à honra e no decoro exterior, constitui apenas a civilização. Mas enquanto os Estados empregarem todas as suas forças em propósitos expansionistas ambiciosos e violentos, impedindo assim continuamente o lento esforço de Formação interior do modo de pensar de seus cidadãos. O gênero humano permanecerá nesse estado até que por seu esforço saia do Estado caótico em que se encontram as relações entre os Estados.

*Oitava proposição*

 Pode-se considerar a história da espécie humana, em seu conjunto, como a realização de um plano oculto da natureza para estabelecer uma constituição política perfeita interiormente e exteriormente perfeita.

O iluminismo como um grande bem que o gênero humano deve tirar mesmo dos propósitos de grandeza egoísta de seus chefes, ainda quando só tenham em mente suas próprias vantagens.

 Os abalos em um Estado produzem todos os outros Estados em nossa parte do mundo tão ligada pela indústria: assim, pressionados por seu próprio risco, eles se oferecem como árbitros e desse modo preparam com antecedência um futuro grande corpo político.

 Embora este corpo político por enquanto seja somente um esboço grosseiro, começa a despertar em todos os seus membros como que um sentimento: a importância da manutenção do todo; e isto traz a esperança de que, depois de várias revoluções e transformações, finalmente poderá ser realizado um dia aquilo que a natureza tem como propósito supremo, um estado cosmopolita universal como o seio no qual podem se desenvolver todas as disposições originais da espécie humana.

*Nona proposição*

 Uma tentativa filosófica de elaborar a história universal do mundo segundo um plano da natureza que vise à perfeita união civil na espécie humana deve ser considerada possível e mesmo favorável a este propósito da natureza.

 Sempre aparece permaneceu um germe do iluminismo. Descobre-se assim, creio, um fio condutor que pode servir não apenas para o esclarecimento do tão confuso jogo das coisas humanas ou para artes da tradição política das futuras mudanças estatais.

 Seria uma incompreensão do meu propósito considerar que com esta ideia de uma história do mundo  que de certo modo tem um fio condutor a priori, eu quisesse excluir a elaboração da história propriamente dita, composta apenas empiricamente; isto é somente um pensamento do que uma cabeça filosófica.